Повноваження Національної ради під час виборів

Українці продовжують споживати ТБ як основне джерело інформації. І хоча поступово телебачення здає позиції соцмережам та онлайн-медіа, проте 77% відсотків опитаних у 2018 році вказали, що споживають новини саме з телеекрану, у 2019 році ця цифра становить 74%. 

Передвиборна кампанія для аудіовізуальних медіа стає клондайком або, на професійному сленгу, “жнивами”. Як інформаційно, адже дає незлічену кількість тем для наповнення ефіру, особливо у форматі ток-шоу, так і фінансово. Саме високе споживання продукту аудіовізуальних медіа та нелімітовані кошти, що витрачаються під час виборчих кампаній потребують потужного медіа-регулятора. З одного боку він захищатимесвободу слова, а з іншого — швидко реагуватиме на порушення з боку аудіовізуальних медіа: маніпуляці, розпалення ворожнечі, підтримку чи війну щодо певних кандидатів. В чому ж специфіка передвиборчого періоду для медіа та чи є в українського регулятора, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, повноваження та дієві механізми впливу на порушників на час передвиборної кампанії – розглянемо далі.   

Особливості передвиборної кампанії в медіа

Передвиборний період і день виборів є надзвичайно важливим періодом в житті країни та краш-тестом для демократії як такої. Цей період відзначається високою емоційністю, маніпулятивністю, прямою та прихованою війною як між кандидатами, так і війною третіх осіб проти кандидатів, адже це ще й можливість повернути непрозорі корупційні схеми.

Досвід українських виборів показує, що передвиборчий період de-facto починається не менш як за рік до формальної реєстрації кандидатів. Цьому “сприяє” і законодавство, яке не містить чітких та однозначних заборон і механізмів притягнення до відповідальності за агітацію в позавиборчий період. Віднедавна проблема посилилась і роллю соціальних мереж, які самою своєю природою нівелюють більшість заборон – навіть таких усталених, як день тиші. 

Фактичними ознаками того, що публічна сфера починає готуватися до виборів, є різкий спад ухвалення законів: обговорення будь-якого проекту супроводжується гучними заявами, скандалами, а його розгляд може затягуватися або і провалюватися. Частина політиків і публічних осіб починає частіше з’являтися на телеекрані: часто з приводів або в статусі, які є відверто сумнівними. Новим небезпечним трендом є поєднання політика і журналіста в одній ролі, адже принципи і мета діяльності обох є несумісними. Попри те, що медіа мають бути активними та інформувати і виносити на обговорення важливі соціальні, економічні та безпекові теми, по факту вони стають несвідомими, а почасти і відверто заангажованими гравцями. Ця проблема посилюється тим, що значна частина аудіовізуальних медіа зосереджена в руках осіб, які водночас беруть активну роль в політиці, адже є чинними політиками або їхніми спонсорами.

Поведінка медіа в передвиборний період, який за своєю природою є дуже конфліктним, мала би бути надзвичайно відповідальною, а надто в новинах, аналітичних матеріалах, розслідуваннях. Те саме стосується і жанрів на зразок блогів, “окремої думки” та авторських колонок Проте практика свідчить про зворотне. Суспільне ж мовлення, яке б мало стати орієнтиром для всього медійного ринку і громадян через низку об’єктивних причин лише набирає обертів. І його роль у кампаніях 2019-20 рр. все ще буде не настільки впливовою, як би цього можна було би очікувати.

 Міжнародні стандарти

Рада Європи, як один з основних виробників стандартів у сфері медіа, ще у 1995 році висловила стурбованість щодо сили візуальних образів. Так, парламентська асамблея в рекомендації 1276 зауважила таке:

Хвиля візуальної образності настільки могутня, що нині ми зіткнулися з явищем “віртуальної реальності”, яке породжує ризик маніпулювання образами, що ілюструють новини, та інформацією, що їх супроводжує.

Європейський суд з прав людини, що має давню практику розгляду справ щодо свободи слова, у своєму рішенні Джерсілд проти Данії (Jersild v Denmark) зауважив: “загальновизнано, що аудіовізуальні засоби масової інформації часто мають набагато більш безпосередній і потужний ефект, ніж друковані ЗМІ (див. Purcell та інші) проти Ірландії, (…). Аудіовізуальні засоби масової інформації мають засоби передачі через зображення сенсів, які друковані ЗМІ не можуть передати.” [31]

Комітет міністрів Ради Європи в Рекомендації CM/Rec(2007)15 наголосив на важливості принципу редакційної незалежності засобів масової інформації, що набуває особливого значення у період виборів. А також на тому, що мовники мають висвітлювати проведення виборів базуючись на принципах об’єктивності, збалансованості та неупередженості. Окрім того Комітет міністрів наголосив, що нормами законодавства має бути також передбачене зобов’язання щодо об’єктивного, збалансованого та неупередженого висвітлення виборчих кампаній у рамках всіх програмних послуг телерадіомовників. 

Ще одне цікаве рішення ЄСПЛ стосується права держав встановлювати окремі правила гри під час виборів. Так, в рішенні Боуман проти Великобританії (Bowman v. UK) суд констатував, що “вільні вибори та свобода вираження поглядів, особливо свобода політичних дебатів, разом формують основу будь-якої демократичної системи. (…) Обидва права взаємопов’язані та діють, щоб зміцнювати один одного(…). Тим не менш, за певних обставин, ці два права можуть вступати в конфлікт, і може вважатися необхідним, в період, що передує або під час виборів, встановити певні обмеження на свободу вираження поглядів, такі, які зазвичай не є прийнятними, для того, щоб забезпечити “вільне вираження думки народу у виборі законодавчої влади”.[42][43]

 Еволюція Національної ради

Історія українського регулятора у сфері аудіовізуальних медіа — Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення – є дзеркальним відображенням виникнення і розвитку медійного ринку та ролі медій під час виборів. До 2015 року Національна рада, регулятор у сфері аудіовізуальних медіа, не мала фактично впровадженого санкційного механізму у вигляді штрафів, який є найбільш ефективним інструментом регулятора. А під час виборів 2004 року Нацраду небезпідставно підозрювали в тиску на тоді молодий і тоді опозиційний 5 канал.

З самого початку її існування Національній раді України з питань телебачення і радіомовлення залишали роль «роздавайки» ліцензій на мовлення. Можливості серйозно впливати на порушників регулятор, по факту, не має і донині, попри наявну систему штрафів і навіть санкцій за Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП). Не краща ситуація і з саморегулюванням — за останні 20 років журналістське середовище не спромоглося створити потужної пресової ради або іншого панукраїнського органу саморегулювання. Голос окремих журналістів все ще не має достатньої ваги для вирішення тих питань, що залишаються у сфері саморегуляції в інших країнах.

Традиційним інструментарієм реагування на порушення з боку Національної ради є перевірки та застосування санкцій. До 2015 року Національна рада, де-факто, мала лише санкцію “оголошення попередження” та санкцію “подання до суду щодо анулювання ліцензії”, а з березня 2006 року — можливість складати адміністративні протоколи за порушення порядку ведення передвиборної агітації з використанням ЗМІ, відповідно до ст. 212-9 КУпАП. Штрафи, хоч і були передбачені в Законі «Про телебачення і радіомовлення», але до 2015 року не були впроваджені. Причиною стало те,, що не відбувалася реєстрація регуляторного акту Національної ради, а регулятор взагалі був відсутнім кілька місяців у 2014 році.

Обраний у липні 2014 року новий склад Нацради ініціював та підтримав низку важливих перетворень: як от розбудова суспільного мовлення, запровадження, у тому числі через співпрацю з парламентом, штрафних санкцій, розвиток мовлення на окуповані території, музичні квоти та інше. Проте, слабким місцем регулятора залишається відсутність повноважень та ефективних механізмів на час передвиборчої кампанії, що залишає країну без належного реагування і створює поле для численних зловживань. Ситуацію погіршує і те, що каденція членів Національної ради мала закінчитися у виборчий рік, а наразі — акурат під час передвиборної кампанії на дострокові парламентські вибори.

Окремо варто згадати вплив мораторію на передвиборчі кампанії Так, після уроків Помаранчевої революції з’явилася традиція ухвалювати мораторії на перевірки. Такі рішення парламенту мали захистити медійний бізнес від політично вмотивованого втручання на час передвиборної кампанії та виборів. Парламент ухвалював постанови про встановлення мораторію на перевірки, якими, зокрема рекомендував  [1]  [2] [3]Національній раді відмінити [скасувати — прим.] графіки перевірок телерадіоорганізацій на період виборчої кампанії. В 2015 році Голова Національної ради видавав наказ про мораторій на період проведення місцевих виборів. 

Заполітизованість і довготривала відсутність у регулятора належних санкційних механізмів, сформувало бачення регулятора, як органу що дає ліцензії, але не втручається в контент. Це, в свою чергу, не лише сприяло безладу в медіасередовищі та відчуттю безкарності, але і негативно вплинуло на розвиток країни. Адже виборець опинявся під бомбардуванням викривленим і заангажованим контентом. Важливість телебачення під час виборів прекрасно усвідомлюють політики різних сил. Саме тому у 2010-13 роках, до президентських виборів 2015 року, Нацрада проводила так звані “цифрові конкурси”. За їх підсумком в непрозорий спосіб виникли на той час провладні канали, що об’єднали регіональні ліцензії. А опозиційні медіа витіснялися з ринку під аргументами “браку частот”.

 Законодавче поле діяльності регулятора

Діяльність Національної ради під час виборів регулюється п’ятьма законами та кодексом: це профільні Закони України “Про телебачення і радіомовлення”, “Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення”, а також законодавство про вибори та Кодекс України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП).

Закон «Про телебачення і радіомовлення», в редакції 2006 року, говорить про те, що особливості діяльності телерадіоорганізацій під час виборчого процесу регулюються законодавством про вибори (ст.50). Фактично законом встановлена формула: загальні вимоги визначаються законом про телебачення і радіомовлення, а особливості під час виборчих кампаній — законами про вибори. При цьому, статус медіа за цими законами є різним, адже виборче законодавство продовжує оперувати поняттям “використання засобів масової інформації”, залишаючи медіа пасивну роль обслуговуючого персоналу, що прямо суперечить завданням медіа — забезпечувати громадян об’єктивною та неупередженою інформацією.

Національна рада, відповідно до власного Закону, здійснює наглядові, регуляторні повноваження та повноваження щодо організації та перспектив розвитку телерадіомовлення. В контексті виборів, Національна рада має здійснювати нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів.

Слід зауважити, що поняття державного нагляду і контролю розкрите в Законі України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”. Цим Законом визначається, що державний нагляд (контроль) – це діяльність уповноважених законом (…) державних колегіальних органів (…) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб’єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Незважаючи на те, що сфера телебачення і радіомовлення виведена з-під його дії вищеназваного Закону, очевидним є факт, що Національна рада має контролювати (виявляти та запобігати порушенням) діяльність аудіовізуальних медіа під час виборів на підставі закону про телебачення і радіомовлення.

Стаття 13 Закону про Нацраду визначає серед функцій нагляду офіційний моніторинг телерадіопрограм та застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону. Окрім цього, стаття 17 визначає, що після проведення виборів та референдумів Національна рада оприлюднює звіт про дотримання телерадіоорганізаціями визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів. Ще одна стаття — стаття 70 закону про телебачення і радіомовлення визначає, що Національна рада здійснює контроль за дотриманням та забезпечує виконання вимог (…) законодавства про вибори. Опосередкованою нормою щодо виборів також є вимоги до редакційного статуту телерадіоорганізацій, який має містити положення про особливості поширення інформації про політичні партії та політиків під час виборчого процесу та поза його межами.

 Законодавче поле щодо мовників

Закон «Про телебачення і радіомовлення» в статті 4 встановлює гарантію реалізації прав на інформацію, на вільне і відкрите обговорення суспільно важливих проблем із застосуванням телебачення і радіомовлення. Разом з тим, держава накладає низку обмежень, спрямованих на захист низки прав та інтересів: національної безпеки, захисту від мови ворожнечі, пропаганди насильства і війни, дискримінації, пропаганди тоталітарних режимів, захист дітей та підлітків. Якщо стаття шоста говорить про недопущення використання телерадіоорганізацій для закликів, пропаганди та шкідливих програм, то стаття 4 прямо зауважує про активну роль держави в захисті від дезінформації та зловживань:

Держава всіма можливими законними засобами не допускає в інформаційних та інших телерадіопрограмах систематичного цілеспрямованого безпідставного загострення уваги на (…)

Закони України “Про вибори Президента України” та “Про вибори народних депутатів“ також містять обмежувальні норми:

Поширення у будь-якій формі матеріалів, що містять заклики до ліквідації незалежності України, зміни конституційного ладу насильницьким шляхом, порушення суверенітету і територіальної цілісності держави, підриву її безпеки, незаконного захоплення державної влади, пропаганду війни, насильства та розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі, посягання на права і свободи людини, здоров’я населення, забороняється. (ч.3 ст.64 та, відповідно, ч.6 ст.74).

Щоправда, обмежувальні норми за виборчими законами мають різні наслідки. Так, в контексті Закону України “Про вибори народних депутатів” суд має право зупинити дію ліцензію електронного ЗМІ [телебачення та радіо — прим.] у разі встановлення ним при розгляді виборчого спору повторного або одноразового грубого порушення засобом масової інформації вимог цього Закону, а Національна рада може ухвалити рішення про припинення трансляції іноземних каналів, якщо у тих провадиться агітація. Водночас, у Законі України “Про вибори Президента України” передбачений механізм, за яким Центральна виборча комісія у разі отримання заяви, скарги щодо порушень вимог закону надсилає цю заяву чи скаргу до відповідних правоохоронних органів для перевірки і реагування відповідно до законодавства України. Про результати такої перевірки та вжиті заходи правоохоронні органи повідомляють відповідну виборчу комісію у триденний строк з дня надходження заяви або скарги.

 Що може робити регулятор під час виборів?

Основні питання про діяльність регулятора під час виборів — як регулятор має реагувати на порушення, але при цьому не перетворитися на каральний механізм проти тих чи інших медій, а також який інструментарій має йому бути наданий. Очевидно, відповідь на це питання не є простим і залежить від низки факторів. Перш за все, це діяльність регулятора до і після виборів. Якщо регулятор і до і після виборів належно реагує на порушення законодавства — це є не стовідсотковою, але гарантією, що регулятор не зловживатиме на догоду політичним інтересам. І хоч незадоволені будуть завжди, але підстав звинувачувати регулятора в упередженості буде набагато менше. Разом з тим, судовий розгляд суперечливих рішень є добрим демократичним інструментом, адже навіть добросовісні регулятори можуть ухвалювати помилкові рішення. 

Другим фактором є належний інструментарій, а надто  санкційний, а також відсутність нормативно-правових актів, що унеможливлюють накладення санкцій, простіше кажучи — мораторіїв. Під час виборів регулятор повинен мати не менший обсяг прав і обов’язків, ніж в “мирний” час. Натомість мораторії на податкові чи інші перевірки можуть бути цілком слушним, щоб знизити ризик тиску на медіа за рахунок економічних чи інших чинників. 

По-третє, законодавство має бути чітким, зрозумілим і ефективним, зокрема з прискореними процедурами розгляду судових спорів.

Стаття 72 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” передбачає 2 види санкцій. Перша санкція — оголошення попередження. Таку санкцію застосовують при першому порушенні, крім випадків, коли закон передбачає накладення за перше порушення  штрафу (як правило це стосується тяжких порушень). Друга санкція власне є штрафом. Закон у переліку санкцій передбачає подання позову до суду, проте таку санкцію слід кваліфікувати все таки санкцією суду — Національна рада є ініціатором, але самостійно вона не може скасувати ліцензію за вчинення порушень.

Національна рада уповноважена накладати штраф у розмірі 25% від розміру ліцензійного збору[s1] , незалежно від оголошення попередження, в трьох випадках:

• заклики до насильницької зміни конституційного ладу України;
• заклики  до розв’язування агресивної війни або її пропаганди та/або  розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті;
• пропаганду  винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за  ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї  чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

Застосування санкцій ухвалює Національна радана засіданнях (ст. 24 закону про Нацраду) на підставі акту перевірки (ст. 73 закону про телерадіомовлення). Акт складається за наслідком проведеного регулятором моніторингу. Вінможе бути як комплексний, так і тематичний або вибірковий — в межах певних часових проміжків.

В умовах передвиборної кампанії найбільш вірогідним є проведення позапланової перевірки, яку призначає Національна рада на своєму засіданні за результатами проведеного моніторинг. Умовою тут є наявність ознак, за якими ліцензіат порушив вимоги законодавства та/або умови ліцензії, або ж обгрунтовані звернення фізичних, юридичних осіб, органів влади чи місцевого самоврядування. Подальша процедура має такий вигляд: ліцензіату повідомляють не пізніше ніж за 5 днів до проведення позапланової перевірки, а сама перевірка не може тривати понад 10 робочих днів. З огляду на те, що для накладення санкції потрібно 2 рішення Національної ради, яка в силу різних обставин може не мати кворуму (це відбувається, зокрема з нинішнім складом Нацради), ухвалення рішень про санкції може затягуватися на довший термін, ніж період виборів.  Щоправда, покарання ліцензіата в такому випадку є важливим саме для подолання відчуття безкарності.

 Адміністративна відповідальність

Ще одним санкційним механізмом, передбаченим законодавством, є складення протоколів про адміністративні правопорушення. КупАП містить дві статті, за якими Національна рада може складати протоколи: це стаття 212-9 та 212-11. Так, зазначені норми передбачають відповідальність за порушення порядку ведення передвиборної агітації з використанням друкованих, електронних (аудіовізуальних) засобів масової інформації або надання переваги в інформаційних телерадіопередачах будь-якому кандидату, політичній партії (блоку), їх передвиборним програмам. Крім того, статтями передбачена відповідальність за коментування програми кандидатів протягом 20 хвилин (10 хвилин – на парламентських)  до і після трансляції відповідної агітації, а також за змішування агітації і висвітлення діяльності кандидата – чинного посадовця. Відповідальність встановлена і за ненадання можливості оприлюднити відповідь щодо інформації, поширеної стосовно суб’єкта виборчого процесу електронним (аудіовізуальним) засобом масової інформації) (стаття 212-11 ).

Механізм складання протоколу має кілька проблемних точок, які роблять його складним і малоефективним. Ба більше, його піддали критиці експерти Ради Європи, , які наголошують на відповідальності ліцензіата, а не його працівників.

Аналізуючи статті КупАП постає низка питань щодо їх практичної реалізації. По-перше, виникає питання на кого складати протокол? У статті 212-9 згадується, що протокол може бути складено на власника, посадову чи службову особу, творчого працівника засобу масової інформації. Якщо зі складанням протоколу на ведучого, випускового чи головного редактора або директора проблем в принципі не має бути, то уявити складення протоколу на власника ЗМІ виглядає дещо складним процесом. Особливо, якщо власник — умовний Фірташ, що перебуває в юрисдикції іншої країни. Також можуть виникати проблеми з доступом до приміщень мовника та виявленням осіб на місці.

По-друге — це строк, протягом якого такий протокол має бути складений. Одна з найбільш критикованих змін, що сталися з КУпАП, це скорочення строку складання протоколу до 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення (ст.38 КупАП). Очевидно, що встановлення керівників ліцензіату займає 5 хвилин — достатньо зазирнути в ліцензійну справу— але Національна рада або її представник має лише 24 години на обґрунтування своєї позиції та, власне складання протоколу. Адже тягар доказування лежить саме на ній (ст. 251). Варто згадати, що Національна рада — це колегіальний орган з 8 членів  а отже складання протоколу видається дещо проблемним і тягне за собою ухвалення колегіального рішення не менш як 5 членами. По-третє, можуть виникати і питання щодо представників Нацради. Якщо посада представника вакантна, або, як це сталося в березні 2019 року, представник помер, Національна рада не має можливості складати протокол в цьому регіоні. 

По-четверте, ще одна вузька зона — безрезультативний судовий розгляд. Національна рада після складання протоколу має направити його до відповідного місцевого суду, який має винести рішення не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніше як через три місяці з дня його виявлення. При цьому максимальний розмір штрафу становить 1700 гривень, що може бути чутливою сумою лише для місцевих мовників. Аналіз судової практики показує, що суди, як правило, повертають до Національної ради протоколи, складені щодо порушення умов поширення кінофільмів як такі, що складені з порушенням. Виявити справи щодо статті 212-9 та ст. 212-11 в судовому реєстрі не вдалось.

 Висновки та рекомендації

Законодавство передбачає право Національної ради накладати санкції в порядку Закону України “Про телебачення і радіомовлення”, а також в порядку Кодексу України про адміністративні правопорушення. Проте, незважаючи на те, що міжнародні стандарти прямо вказують на можливість встановлення окремих правил діяльності медіа під час виборів, законодавство не надає належного інструментарію Національній раді для притягнення до відповідальності порушників. Дуже важливою є можливість  Національної ради реагувати на всі порушення, незважаючи на короткі строки виборчої кампанії. І, відповідно, накладати санкції там, де це можливо: як у вигляді оголошення попереджень, так і штрафів, а також зазначати про всі порушення і проблеми у своєму звіті.

Законодавцю слід переглянути механізми, закладені щодо Національної ради і внести такі зміни:

• В контексті адміністративної відповідальності — вилучити такий механізм відповідно до рекомендацій експертів Ради Європи.
• В контексті повноважень Національної ради — передбачити скорочену процедуру розгляду порушень в передвиборний період. При цьому сам скорочений розгляд починати за 12 місяців, що передують дню виборів. А також розширити спектр підстав: зокрема додати дезінформацію, чорний піар та інші порушення, що не належать до категорії розпалення ворожнечі, але спрямовані на маніпулювання думкою глядача та є порушенням базових журналістських стандартів. Водночас, дозволити застосовувати штрафи без оголошення попередження. Крім того, для того, щоб Національна рада була не лише каральним, але і стимулюючим органом слід передбачити додаткові види актів, які може видавати Нацрада –  роз’яснення і рекомендації.
• В контексті законодавства про вибори — узгодити положення законів, у тому числі щодо обмеження та відповідальності ЗМІ.