Зміни до Конституції в частині децентралізації. Коментарі та міркування

Замість вступу

З 1996 року, відколи було ухвалено чинну нині українську Конституцію, розмов про необхідність внесення до неї змін було багато різних, частина з них таки перетворилась у законопроекти і за цей час було 6 законів, якими внесено зміни до Конституції, та один закон, яким було «відновлено» норми, які були перед тим «скасовані» Конституційним Судом України.

Це свідчить, що з одного боку, Конституція є досить стабільним документом, а з іншого, конституційні норми можуть змінюватись, коли для цього складається певна внутрішньо-політична ситуація. На жаль, як показує український досвід, зміни, які вносяться «під політичну ситуацію» можуть мати вади, що породжують у майбутньому нестабільність та конституційні кризи. Більш детально про це далі.

Ще одна особливість, яку слід враховувати при ініціюванні конституційних змін, це відсутність вірогідних припущень у необхідності цих змін. Загалом зміни потрібні, коли є практика застосування нині чинних норм, яка показує проблеми, що виникають через ці норми. В українських реаліях, часто пропонується змінювати норми, якими не послуговувались, щодо яких не застосовувалось правило їх тлумачення Конституційним Судом України, відповідно до духу Конституції. Такий підхід не є виправданим, адже ми не можемо зрозуміти у чому проблема: у конституційній нормі чи у тому, що вона не використовується?

Проект змін до Конституції в частині децентралізації, який з’явився у інформаційному просторі 29.11.2021 року загалом не є чимось новим. Ідея конституційних змін у цій частині бере свій відлік ще із законопроекту 3207-1, який було проголосовано в першому читанні ще 8.12.2004 року, коли було внесено перші конституційні зміни, якими у тодішній політичній ситуації, намагались обмежити повноваження Президента України, яким мав стати представник демократичної опозиції Віктор Ющенко.

Але чи є у нас переконливі аргументи, які підтверджують тезу, про необхідність зміни конституційних норм? При чому аргументи, базовані на правовому аналізі юридичної конструкції норми, а не практики її застосування, яка склалась всупереч букві і духу самої норми?

На жаль їх немає, так само, як і не було в 2004 році. Існують лише припущення.

Про проект конституційних змін.

В записці щодо проекту сказано таке:

«Цей проєкт змін до Конституції України в частині децентралізації підготовлено за результатами півторарічних публічних консультацій «Через консенсус до змін у Конституції України в частині децентралізації» із представниками всеукраїнських асоціацій місцевого самоврядування.

Проєкт змін до Конституції України реалізує положення та принципи Європейської хартії місцевого самоврядування, реалізує принципи субсидіарності та остаточно закріплює реформу децентралізації.

Громади отримують право на достатні фінансові ресурси, якими вони можуть вільно розпоряджатися, та головне право – вільно вирішувати питання місцевого значення, які держава не передала в компетенцію інших органів. Держава залишає за собою тільки функції адміністративного нагляду, які реалізуються через префектів.»

Як бачимо із приведеної цитати, цей проект не має певного політичного статусу, не відомо, ким підготовлено цей текст, тому з одного боку, це може свідчити, що загалом офіційно внесений законопроект може бути абсолютно іншим і тому можливо не варто детально аналізувати цей проект, але з іншого, півторарічна робота, включення у цей процес різних представників, свідчить, що частина ідей проекту може знайти себе в офіційному законопроекті, тому ми спробуємо на деякі з них звернути увагу більш детально.

 Коментар: Якщо порівняти чинну редакцію статті 132 і нову редакцію, можна побачити, що автори до засад, на яких ґрунтується адміністративно-територіальний устрій додали декілька новел, зокрема «повсюдність місцевого самоврядування» та «сталий розвиток територій». Чи вплинуть ці новели принципово позитивно на систему адміністративно-територіального устрою, на місцеве самоврядування? На жаль, ці правки лише можуть стати причиною для тлумачення в Конституційному Суді України. Адже поняття «повсюдності місцевого самоврядування» виникло, як певний «сленг» – противага ситуації, коли в Україні не було проведено реформи і не були утворені територіальні громади, які мають власну територію і яка не закінчується територією забудови населених пунктів. Тепер це питання розв’язане в рамках чинної Конституції, яка і не передбачає обмеження території громад межами забудови, це була самодіяльність парламенту чи не розуміння ним природи місцевого самоврядування. Відтак поява у Конституції нового поняття «повсюдність місцевого самоврядування» потребуватиме правового визначення, що це таке? Навколо такого визначення може бути багато різних теоретичних спорів і не відомо у який бік це може бути протлумачено.

Ще більш спірним виглядає заміна «розвитку регіонів» на «сталий розвиток територій». Адже «регіон» є усталеним терміном, який широко вживається в українському законодавстві, то поняття «територія» є дуже широким, яке об’єднує власне «територію громади», «природо-заповідну територію», «територію забруднення» і т.п. Тому говорити в цій статті про «сталий розвиток територій» виглядає зовсім недоречно.

Наступна стаття, досить детально намагається врегулювати власне систему адміністративно-територіального устрою.

«Стаття 133

Систему адміністративно-територіального устрою України складають адміністративно-територіальні одиниці: громади, повіти, області, Автономна Республіка Крим.

Областями України є Вінницька, Волинська, Дніпровська, Донецька, Житомирська, Закарпатська, Запорізька, Івано-Франківська, Київська, Кропивницька, Луганська, Львівська, Миколаївська, Одеська, Полтавська, Рівненська, Сумська, Тернопільська, Харківська, Херсонська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька, Чернігівська області.

Громади Києва та Севастополя мають особливий статус.

Територія адміністративно-територіальних одиниць є цілісною.

Громада є первинною одиницею у системі адміністративно-територіального устрою України, територіальною основою для місцевого самоврядування.

Області, Автономна Республіка Крим складаються з повітів. До складу повітів входять громади.

Зміна меж, найменування і перейменування громад здійснюється з урахуванням думки їхніх мешканців у порядку, визначеному законом.»

Коментар: Загалом статтю 133 варто було б змінювати зокрема через необхідність змінити назви двох областей Дніпропетровської та Кіровоградської, але при цьому не варто створювати нові проблеми. Віднесення до системи адміністративно-територіального устрою Автономної Республіки Крим, через кому «громади, повіти, області, Автономна Республіка Крим» відразу показує, що Україна уже не унітарна держава, адже АРК не належить тепер до регіонів, вона виведена окремо.

Насправді, перелік адмінтеродиниць, як родових понять, міг би виглядати таким чином: громади, повіти, регіони. А далі «регіонами є АРК та області (перелік)».

Також сумнівним виглядає включення у цю статтю таких питань, як «цілісність території адміністративно-територіальних одиниць». Адже це не рівень Конституції, до того ж острів Зміїний складає цілісну територію з материковою адмінтеродиницею у яку він входить? Якщо ні, то тут має бути окрема громада, а там нема постійного населення. Також сумнівним є частина, що громада «є первинною одиницею», за цією логікою потрібно писати про вторинну та третинну одиниці. Але відповідно до європейських правил NUTS, обрахунок йде від державного рівня до місцевого, а не навпаки.

Так само дивним тут виглядає припис «Громади Києва та Севастополя мають особливий статус.», адже у проекті статті 92 у п.16) існує уже інше:

«Стаття 92. Виключно Законами України визначаються:

13) адміністративно-територіальний устрій України; порядок утворення, ліквідації, встановлення та зміни меж, найменування і перейменування громад, повітів, областей, віднесення поселень до категорії сіл, [селищ / містечок], міст;

16) статус міста Києва як столиці України та міста Севастополя у системі адміністративно-територіального устрою України, особливості здійснення виконавчої влади та місцевого самоврядування у місті Севастополі, особливості здійснення виконавчої влади та місцевого самоврядування у місті Києві для виконання функцій столиці.»

Порушується принцип єдності термінології. Особливий статус надається кому: громаді Києва чи місту Київ?

Місцеве самоврядування

Власне ніби «остаточне закріплення децентралізації» відбувається через внесення змін до статей Розділу 11 Конституції.

Коментар:

1. Якщо подивитись цю таблицю, можна побачити, що у новій редакції з’явились якісь ніби додаткові норми і водночас пропали інші, норми, які є у чинній редакції. Частина нових норм по суті не є правовими приписами по факту, вони є радше певними конструкціями, які породжують нові запитання, на яких не має відповіді і привнесені із зовнішнього «до реформеного» експертного середовища, як і «повсюдність». Наприклад, що дає перша частина нової редакції статті 140 «Громада, що об’єднує мешканців, які проживають на її території, є первинним суб’єктом місцевого самоврядування.»? Нинішню першу частину статті 140 розділили на дві частини і отримали проблему «первинного суб’єкту». Адже, якщо є первинний, то є і вторинний? А словосполучення «громада, що об’єднує». Об’єднає, це як? Нинішня редакція ч.1 статті 140, визначає сукупність жителів територіальною громадою по факту, а у новій редакції появляється проміжне слово «об’єднує», що відразу наводить на думку про необхідність встановлення якогось факту такого об’єднання.
2. Принциповою новелою цієї статті є дві норми, якими голова громади, з одного боку, визнається органом місцевого самоврядування, він же одноособово формує і керує виконавчим органом громади, якого нема в переліку органів.

«Органами місцевого самоврядування громади є рада громади та голова громади. Голова громади формує і очолює виконавчий орган громади та веде засідання ради громади.»

Загалом ці дві норми показують наскільки не акуратно виписувались конституційні норми. Як можна формувати орган, якого нема в переліку органів.

Окремого коментаря заслуговує суттєве конституційне «посилення» статусу голови громади. По суті ми переходимо від формули «сильний мер» до формули «всесильний мер». На щастя так не буває, але у випадку впровадження цієї норми, ми отримаємо в багатьох місцях або сильну дестабілізацію або феодалізацію громад.

Перший варіант – дестабілізація. У випадку, коли головою обрано особу в якої нема стійкої більшості у раді, він у нинішніх умовах домовляється з депутатами щодо структури виконкому своїх заступників і таким чином формує свою підтримку в раді. При цьому він не може виконувати вказівки голови МДА щодо того, кого куди призначати, оскільки мусить шукати компроміс. Це у більшості випадків стабілізує ситуацію. За умови, коли голова одноосібно спробує сформувати виконком, як це пропонується змінами до Конституції, він з одного боку наражається на конфронтацію з депутатами, а з іншого муситиме прислухатись до порад голови МДА/силового органу – кого, куди призначити. Адже це тепер винятково його право. Голова попадає у дуже скрутну ситуацію.

Варіант другий – феодалізація. Сильний голова, який проведе у раду хоча б третину своїх депутатів стає тотальним господарем громади. Він веде засідання ради, він формує виконком, він є розпорядником бюджету і т.п. За каденцію можна повністю зачистити під себе громаду на завжди.

3. Ще одна досить дивна норма «Місцевому самоврядуванню можуть бути делеговані центральним органом виконавчої влади повноваження і функції для окремих цілей відповідно до закону, а місцеве самоврядування під час їхнього виконання має право пристосовувати свою діяльність до місцевих умов.» Тут можна припустити, що наприклад Міністерство внутрішніх справ може делегувати громадам виконання поліційний функцій, повноваження слідства? Навіть не на підставі закону? Це порушення принципу ч.2 статті 19 Конституції України «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.» Тобто повноваження для місцевого самоврядування можуть надаватись винятково законом! А це належить до виняткової компетенції Верховної Ради України.

N.B. Ми не будемо тут додатково зосереджуватись на положенні про виконавчі органи обласних рад, які разом з нормами про ліквідацію місцевих державних адміністрацій, дивною системою нагляду можуть привести до катастрофічних наслідків для єдності державного простору. Адже ми мали рішення Донецької та Луганської обласних рад про регіональну мову, Харківської про Харківську область позаблокову і нейтральну, цілої низки обласних рад про договірні відносини з Києвом. Про це можна прочитати у статті «Згуртованість та безпека…». Сьогодні, в умовах війни, завершення якої поки що навіть не проглядається, говорити про такі новації просто шкідливо, а запроваджувати – тим більше.

Матеріально-фінансова основа

Ще один розділ у проекті, який стосується нібито гарантованих надходжень до бюджетів місцевого самоврядування.

Насправді ця стаття виписана так само недбало, як і решта, тому говорити про якийсь додатковий «захист» місцевого самоврядування тут не доводиться

Як видно із таблиці, принциповою відмінністю виглядає допис про місцеві податки і збори…, але все це у чинній редакції є у формулі «доходи місцевих бюджетів». Адже доходи місцевих бюджетів складають з різних податків, зборів та інших надходжень. Тому нове формулювання нічого не додає.

Правда нова редакція Статті 142 містить ряд нових частин:

«Місцеве самоврядування має право на достатні фінансові ресурси, якими воно може вільно розпоряджатися для реалізації своїх повноважень і які розподіляються на рівних умовах в порядку, визначеному законом.»

Перша частина цього речення про право на «достатні» фінансові ресурси мало до чого зобов’язує, оскільки «достатність» визначається економічною спроможністю економічної системи держави, але формулювання «які розподіляються на рівних умовах» є дуже контраверсійним. Адже це норма-принцип – рівні умови. Але що це значить? Можливо це означає, що тепер не може бути більше субвенцій на школи у малозаселених громадах, де більші відстані і малокомплектні школи? Можливо не можуть передбачатись кошти на субвенції на соціально-економічний розвиток окремих територій?

«Держава забезпечує співмірність фінансових ресурсів та обсягу повноважень місцевого самоврядування, визначених Конституцією та Законами України.

Повноваження, делеговані місцевому самоврядуванню, забезпечуються фінансовими ресурсами в повному обсязі.

Зміна компетенції місцевого самоврядування здійснюється з одночасними відповідними змінами у розподілі фінансових ресурсів.»

Якщо подивитись на приведені вище частини, можна побачити, що у перших двох абзацах фінансові ресурси прив’язані до повноважень, а в третьому до компетенції. Відтак знову виникає питання юридичної визначеності. Тут мова йде про одне і те ж, чи про інше. При перегляді повноважень, перегляд ресурсів не відбувається? До того ж у попередніх нормах припускалось делегування органам місцевого самоврядування «повноважень і функцій» центральних органів виконавчої влади. Це підпадає під перегляд фінансових ресурсів чи ні, і хто має здійснити цей перегляд?

Далі є ще такі норми:

«Держава компенсує витрати місцевого самоврядування, спричинені рішеннями органів державної влади.

Громади мають право співпрацювати для вирішення питань, що становлять спільний інтерес, утворювати на договірних засадах в межах закону об’єднання з іншими громадами та передавати їм частину своїх повноважень для управління майном і фінансами.»

На жаль, ця конструкція знижує можливості громад до співробітництва, оскільки мова тут йде винятково про «об’єднання» з іншими громадами. Відтак реалізація спільних проектів, створення спільних комунальних підприємств, органів управління є не можливим. Навряд чи автори проекту думали про встановлення таких обмежень, але так сталось.

Права та повноваження місцевого самоврядування – так називається підрозділ у тексті законопроекту, оприлюдненого 29.11.2021 року.

Найбільш цікавою тут для аналізу є стаття 143, якою нібито дуже розширюються та гарантуються права місцевого самоврядування. Тут має місце класичне правило: чим більше тексту в нормах Конституції, тим більше проблем він може породити.

«Стаття 143

Громада безпосередньо або через органи місцевого самоврядування громади:

1) ухвалює статут громади;

2) управляє майном, що є в комунальній власності;

3) затверджує бюджет відповідної громади і контролює його виконання;

4) затверджує стратегію сталого розвитку, програми місцевого розвитку та контролює їхнє виконання;

5) ухвалює рішення щодо місцевих податків і зборів;

6) організовує і проводить місцеві референдуми та забезпечує реалізацію їхніх результатів;

7) утворює, реорганізовує та ліквідовує комунальні підприємства, організації та установи, а також здійснює контроль за їхньою діяльністю;

8) вирішує питання територіального поділу громади та управління цими територіями;

9) вільно вирішує в межах закону питання місцевого значення, які не вилучені зі сфери її компетенції і вирішення яких не доручене жодному іншому органу.»

Отже, що встановлює ця стаття? Вона встановлює вичерпний перелік повноважень громади та її органів у пунктах 1-8) і стверджує, що громада може займатись будь-чим на свій розсуд, крім того, що належить до компетенції інших органів.

Як бачимо, власних повноважень, які тут захищені взагалі дуже мало. Місцеві податки, збори, комунальні підприємства, організації та установи, бюджет, статут, стратегія і то лише «сталого розвитку». По суті, цей припис мало чим відрізняється від того, що є у чинній Конституції: «Стаття 143. Територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.»

У нинішній редакції визначення сфери компетенції є зрозумілим: ти відповідальний за все, що є у законі. У пропонованій навпаки, все не зрозуміло: ти відповідальний за все, якщо не знайдеш, що це віднесено до відповідальності когось іншого!

Поле для бездіяльності та санкцій за вихід за межі повноважень просто необмежене. Також ця нова норма прямо суперечить частині 2 статті 19 Конституції, про що ми говорили вище. 

Окремого аналізу та застереження потребують пропозиції щодо нагляду за законністю рішень, дій та бездіяльності органів місцевого самоврядування. Тут варто зауважити, що децентралізаційна реформа передбачала три основних елементи: повноваження – ресурси – відповідальність. Якщо перші дві складові виконані, то із наглядом не склалось. Він так і не був запроваджений. І не тому, що його нема у чинній Конституції, а через не виконання її норм. Адже у чинній Конституції прямо сказано:

«Стаття 144. Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов’язковими до виконання на відповідній території.

Рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.»

Тобто для запровадження механізму нагляду було потрібно лише ухвалити відповідний закон. Натомість автори змін до Конституції виписують нову редакцію статті 144, яка породжує нові проблеми.

«Стаття 144

Органи місцевого самоврядування відповідно до закону ухвалюють акти, які є обов’язковими до виконання на відповідній території.

Акти органів місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції чи Законам України оскаржуються до суду за зверненням префекта.

У випадку визнання Конституційним Судом України акта органу місцевого самоврядування таким, що порушує Конституцію України в частині забезпечення суверенітету та територіальної цілісності, повноваження такого органу припиняються достроково в порядку, визначеному законом.»

Коментар: Ця правова конструкція є тотально згубною як для місцевого самоврядування, жителів громад, так і держави в цілому.

По-перше: виходить, що оскаржити акт органу місцевого самоврядування у суді може лише префект! Якщо акт органу порушує право конкретної людини, групи осіб – потрібно йти і переконувати префекта у тому, аби він подав позов. Такого немає у жодній країні світу.

По-друге: в судовий розгляд втягується Конституційний Суд України. В унітарній державі, конституційний суд має розглядати акти органів місцевого самоврядування на предмет порушення чи не порушення ними Конституції України. 1460 громад і стільки ж голів громад, які також віднесені до органів місцевого самоврядування. Лише у федеративних державах акти/закони суб’єктів федерації розглядаються органом конституційної юрисдикції держави, а автори законопроекту пропонують в унітарній державі всі органи місцевого самоврядування перетворити у суб’єктів федерації. Заодно і паралізувати Конституційний Суд.

Автори законопроекту, як певний запобіжник, запропонували обмеження повноважень органу місцевого самоврядування на час розгляду Конституційним Судом:

«Повноваження органів місцевого самоврядування, визначені пунктом першим, пунктом шостим, пунктом восьмим, пунктом дев’ятим частини першої статті 143 цієї Конституції, можуть бути обмежені в порядку, визначеному законом, на час розгляду Конституційним Судом України акта органу місцевого самоврядування щодо порушення Конституції України в частині забезпечення суверенітету та територіальної цілісності.»

Тобто, якась місцева рада громади ухвалила рішення про відведення земельної ділянки для розміщення російської військової бази, звернулась до Путіна розмістити тут війська, а це рішення спочатку має дійти до префекта, потім до Президента, далі до Конституційного Суду, той має призначити провадження і лише тоді може буде обмежено лише можливості: «6) організовувати і проводити місцеві референдуми та забезпечувати реалізацію їхніх результатів;

8) вирішувати питання територіального поділу громади та управління цими територіями;

9) вільно вирішувати в межах закону питання місцевого значення, які не вилучені зі сфери її компетенції і вирішення яких не доручене жодному іншому органу».

Аналіз змін щодо заміни місцевих державних адміністрацій на «префектів» не входить у завдання цієї записки, але і тут пропоновані зміни викликають багато запитань, оскільки ці зміни не виглядають цільними і системними з точки зору побудови ефективної моделі виконавчої влади в державі.

Висновок:

1. Проект змін Конституції України в редакції від 29.11.2021 року не виглядає таким, що підлягає ухваленню через вади концептуального характеру, внутрішніх суперечностей між статтями, що пропонуються і чинними статтями Конституції.
2. Юридичне виконання проекту змін є досить недбалим, вільно поводиться з термінологією, надмірно детальними, містить двочитання окремих норм.
3. Запропонована модель «всесильного мера» є надто ризикованою для демократичного суспільства.
4. Нагляд за законністю актів органів місцевого самоврядування з залученням Конституційного Суду є не придатним для застосування, створює ризики для конституційної системи держави.
5. Жодної стабілізації місцевого самоврядування, забезпечення незворотності децентралізації цим законопроектом не досягається.

 Цей матеріал підготовлений у рамках проєкту «Європейський Союз для сталості громадянського суспільства в Україні», що впроваджується ІСАР Єднання за фінансової підтримки Європейського Союзу. Його зміст є виключною відповідальністю ГО «Інститут громадянського суспільства» і не обов’язково відображає позицію Європейського Союзу.